La ocupación de inmuebles se encuentra tipificada en el artículo 245 del Código penal (CP), en el “Capítulo V. De la usurpación”, tanto en su modalidad violenta (apartado 1º) como en su modalidad pacífica (apartado 2º).

Desde la entrada en vigor del CP de 1995, solo la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha modificado dicho precepto, y únicamente fue para aumentar la pena del apartado 1º (modalidad violenta), que pasó de tener aparejada una pena de multa de 6 a 18 meses a tener una pena de prisión de 1 a 2 años. Luego, a pesar de que llevamos menos de un año operando con la última reforma del CP, lo manifestado con anterioridad al 1 de julio de 2015 por la jurisprudencia y la doctrina en relación con la ocupación de inmuebles continúa siendo válido, excepto por una pequeña salvedad: por un lado, ha pasado a ser un delito leve1; y por otro, el derecho administrativo sancionador recoge –desde esa misma fecha– como infracción la ocupación pacífica2.

Este es precisamente el objeto de esta entrada, intentar delimitar el tipo penal de usurpación pacífica de inmueble y la nueva infracción administrativa que, a priori, parece sancionar la misma conducta.

Tipo penal

Artículo 245
1. […]
2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Varios son los elementos del tipo y así lo ha apuntado doctrina y jurisprudencia3:

  • En cuanto a los sujetos, el sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo ha de ser el titular del bien inmueble. Se excluyen los casos de ocupación del dominio público. Hay que tener en cuenta que el sujeto pasivo ha de estar en posesión del bien (se excluyen, por ejemplo, los casos en los que la persona jurídica -entidad bancaria- no ha tomado posesión del bien inmueble). Y también que el sujeto activo no ha de tener título jurídico alguno que legitime la posesión del bien inmueble; si se autoriza la ocupación del inmueble inicialmente y aunque fuera de forma temporal, el titular deberá servirse de las acciones civiles para recuperar la posesión.

  • La acción ha de consistir en ocupar el bien, ya sea inmueble, vivienda o edificio, de una forma permanente, duradera en el tiempo; permanecer brevemente, abandonarlo a requerimiento del titular o entrar y salir del lugar no integran el tipo.

  • Según el Código penal, la ocupación puede ser de un inmueble (edificación, habitáculo o cualquier zona privada no edificada), vivienda (lugar que sea susceptible de servir como morada) o edificio (cualquier construcción siempre y cuando pueda tenerse en pie). Luego, no será típica la ocupación de un lugar que no puede servir como morada aunque en el pasado lo fuera; o una edificación en ruina, a pesar de que el sujeto activo lo haya rehabilitado.

  • Por supuesto, no puede constituir morada. Estaríamos, en su caso, ante la comisión de otro tipo penal (art. 202 y ss CP).

  • La ocupación ha de ser pacífica, esto es, no debe mediar violencia ni intimidación.

  • La voluntad del titular del inmueble ha de ser contraria a la ocupación. Así lo especifica el mismo precepto ([…]contra la voluntad de su titular[…]). Su oposición debe ser expresa, si bien basta la mera denuncia.

  • Lógicamente, se trata de un delito doloso en el que no cabe la comisión por imprudencia. La conducta dolosa abarca tanto el conocimiento de la ajeneidad del bien inmueble como la ausencia de autorización (antes de la ocupación) o la expresa oposición de su titular (posterior a esta).

Vía civil

Sin embargo, se ha de destacar que el ordenamiento jurídico dispone de otras soluciones procesales que han de tomarse en consideración en estas situaciones. Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia apunta a que el titular del bien inmueble puede recurrir a los interdictos posesorios para recuperar la posesión del bien. Por otro lado, también remarca que, en algunos supuestos, la ocupación es una forma de adquirir la propiedad por el paso del tiempo. Es por ello que la doctrina mayoritaria y una jurisprudencia minoritaria apuestan por una aplicación residual y no generalizada del precepto penal y una derivación mayoritaria a la jurisdicción civil.

Infracción administrativa

Pero no solo la ocupación pacífica encuentra soluciones jurídicas en la vía civil, sino que también el derecho administrativo sancionador 4 recoge –desde el 1 de julio de 2015– como infracción “la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal5.

El redactado de la Ley Orgánica 4/2015 (LOPSC) y del Código penal son prácticamente idénticos. Ergo, si entendemos que la vía penal tiene prevalencia, se vaciaría de contenido la infracción administrativa; y lo mismo ocurriría si entendiéramos que la vía penal es la ultima ratio y, por tanto, ha de corregirse la conducta por el procedimiento administrativo sancionador.

Esta es precisamente la postura de Requena Advocats, que aconseja que se aplique en primer lugar la LOPSC (La ocupació d’un immoble: delicte o falta administrativa?). Y ello en base a la STC 24/2004 que, en su fundamento jurídico 7, expone que:

“la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.”

Si se analizan ambas normas, encontramos las siguientes semejanzas y diferencias:

  • El bien inmueble protegido se específica de la misma manera en ambas: “inmueble, vivienda o edificio ajenos”. Ergo, a priori no puede hacerse distinción alguna a la hora de aplicar una u otra en base al bien inmueble que se ocupa. La exigencia de que el lugar ocupado pueda servir como morada es de construcción doctrinal y jurisprudencial: no existe referencia expresa en el precepto penal, como tampoco la hay en la norma administrativa. Podría entenderse que, en caso de ocuparse un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no sirva como morada, quedaría fuera del ámbito de aplicación de la norma penal pero no necesariamente fuera del de la administrativa.

  • Siguiendo con la misma idea, en la norma administrativa no encontramos exigencia alguna de temporalidad mínima, mientras que la jurisprudencia y la doctrina exigen un mantenimiento en la ocupación para incurrir en el tipo penal. Se podría encontrar en este punto otra posible distinción a la hora de aplicar una u otra.

  • Tampoco se excluye expresamente la ocupación de bienes de dominio público, exclusión que jurisprudencial y doctrinalmente sí que quedan fuera del ámbito penal.

  • La nota de ajeneidad es característica común, y por supuesto no puede constituir morada porque estaríamos ante un ilícito penal.

  • La permanencia o mantenimiento en el inmueble, vivienda o edificio ajenos también se encuentra en ambos artículos, si bien hay una clara diferencia por lo que respecta al sujeto pasivo: mientras que la LOPSC habla de “…su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo…“, el CP únicamente se refiere a “titular“. Esta diferencia permite aplicar la norma administrativa en casos que quedarían fuera del ámbito de aplicación de la norma penal: mientras que ésta protege los derechos reales del propietario del bien inmueble, aquélla protege al titular del uso y disfrute del inmueble, vivienda o edificio. En caso de ocupar un inmueble que estuviera alquilado –y que no fuese domicilio–, tanto arrendatario como arrendador podrían oponerse a la ocupación para hacer nacer la infracción administrativa, mientras que la oposición del arrendatario resultaría irrelevante en vía penal, siendo la oposición del arrendador la única válida.

Bien(es) jurídico(s) protegido(s)

A raíz de la argumentación contenida en el párrafo anterior, surge una pregunta que puede ser la base de las diferencias: ¿por qué la LOPSC habla de propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo? ¿Acaso no protegen el mismo bien jurídico?

Queda claro que lo que la norma penal pretende proteger es la “perturbación de la posesión del titular”6 del bien inmueble. Sin embargo, el bien jurídico protegido por la LOPSC es la seguridad ciudadana7, que se configura como un “bien jurídico de carácter colectivo” según el art. 1 LOPSC; de ahí que pueda oponerse a la ocupación no sólo el titular/propietario del bien inmueble, sino también el arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo bien inmueble.

¿Violación del principio de non bis in idem?

Si se entiende que el precepto penal y la norma administrativa protegen bienes jurídicos diferentes, la evocación del principio de non bis in idem resultaría infructuosa. Este principio exige identidad de sujeto, de hecho y de fundamento8. Las dos primeras están claras: una misma ocupación por la(s) misma(s) persona(s); pero la identidad de fundamento, esto es, el objeto que se pretende con la norma, el bien jurídico que se protege, no es el mismo.

Luego, si se argumenta que el art. 245.2 CP y el art. 37.3 LOPSC protegen bienes jurídicos diferentes, puede recaer una duplicidad de sanciones (penal y administrativa) sobre la(s) misma(s) persona(s) por la ocupación pacífica del mismo bien inmueble sin que se vulnere el principio de non bis in idem.

Duplicidad que se antoja de difícil encaje práctico, pues también se antoja dudosa la argumentación con cierta solidez de que la norma administrativa pretende proteger la seguridad ciudadana cuando se ocupa un bien inmueble.

Conclusiones

Pese a que el redactado entre una y otra norma es muy similar, pueden encontrarse diferencias diferencias en cuanto a su ámbito de aplicación derivadas de la interpretación que hace la doctrina y la jurisprudencia del precepto penal.

Aplicando el principio de prevalencia del derecho penal, los hechos deberían enjuiciarse por la vía penal siempre y cuando concurran todos los requisitos mencionados, en especial 1) la temporalidad de la ocupación, 2) que el bien inmueble objeto de la ocupación pueda servir como morada y 3) que el titular del bien se haya opuesto expresamente a la ocupación.

Solo en caso de que alguno de estos puntos no se cumplieran (por ejemplo, 1) la ocupación no fue permanente; 2) se ocupó un inmueble que no era susceptible de ser morada; o 3) se opuso a la ocupación el arrendatario), entraría en juego la infracción administrativa prevista por la LOPSC, puesto que estos casos quedarían fuera del ámbito de aplicación de la norma penal.

Tampoco podrán penarse las ocupaciones de bienes de dominio público, por lo que estas ocupaciones serían sancionadas administrativamente, y aquí quizá sí que tenga más relevancia la seguridad ciudadana como bien jurídico protegido.

Jurisprudencia citada (por orden de aparición)

Bibliografía

  • BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Lección XXII. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (V): Robo y hurto de uso de vehículo. Usurpación”, en Derecho penal. Parte especial, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luís (coord.), 4ª ed., Valencia, 2015.
  • GALLEGO SOLER, José Ignacio, “Título XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Capítulo V. De la usurpación”, en Comentarios al Código Penal, CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago (dir.) / VERÁ SÁNCHEZ, Juan Sebastián (coord.), 1ª ed., Valencia, 2015.
  • MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 20ª ed., Valencia, 2015.
  • QUERALT JIMÉNEZ, Joan J., Derecho penal español. Parte especial, 1ª ed., Valencia, 2015.

  1. El art. 33 CP, que establece la clasificación de las penas, fija como pena leve la multa de hasta 3 meses (art. 33.4.g CP), y como pena menos grave la multa de más de 3 meses (art. 33.3.j CP). Luego, la ocupación pacifica, cuya pena prevista es de 3 a 6 meses de multa, es un delito leve por arrancar la pena en el “ámbito leve, aunque su extensión se dilate por el tracto asignado a su modalidad menos grave” (Circular FGE 1/2015, p. 6 y ss; en esta misma circular, la Fiscalía asegura que “hay razones para sospechar que la voluntad del legislador no era degradar estos delitos menos graves, […] pero lo cierto es que una vez promulgada y publicada la Ley, ésta adquiere vida propia y es su voluntad inmanente (voluntas legis) y no la intencionalidad de su autor (voluntas legislatoris) la que conforma el nuevo ordenamiento jurídico y vincula sus mandatos objetivos al intérprete y aplicador”). 
  2. Art. 37.7 LO 4/2015: “La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ájenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.“ 
  3. Por todas, STS, Sala de lo Penal, de 12 de noviembre de 2014 (ponente Conde-Pumpido Touron), FJ3º. 
  4. Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana; en vigor desde el 1 de julio. 
  5. Algunas Comunidades Autónomas han aprobado leyes que sancionan a los propietarios (algunas distinguen entre personas físicas y jurídicas) cuyos pisos se encuentran vacíos durante un tiempo fijado por la ley, atendiendo a la función social que cumple la vivienda según la Constitución (Los pisos vacíos y obligaciones del propietario). 
  6. STS, Sala de lo Penal, de 12 de noviembre de 2014 (ponente Conde-Pumpido Touron), FJ3º in fine
  7. Preámbulo I, III y art. 1 LOPSC. 
  8. STC, Sala Primera, de 30 de enero de 1981 (ponente Díez de Velasco Vallejo), FJ4º. 

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