Tentativa: concepto, clases y aspectos relevantes


No toda ejecución inicial de delito – o falta en algunos casos – llega a la consumación. Es posible que el ejecutor, bien por causas ajenas a su voluntad, bien por propia voluntad, no se alcanza el resultado típico. En el primer caso se estaría hablando de tentativa (art. 16.1 CP), mientras que en el segundo, de desistimiento (art. 16.2 CP – único sujeto – y art. 16.3 CP – varios sujetos).

En cuanto a la tentativa, el apartado 1º del artículo 16 del Código Penal la define de esta manera:

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Ergo, la tentativa exige:

1) Que se haya iniciado la ejecución. Como todo comportamiento penalmente relevante, no es posible penar la intención de delinquir, sino que debe existir una conducta de entidad necesaria para poner en peligro el bien jurídico protegido y que efectivamente se haya ejecutado esa acción, al menos inicialmente; esto es, se exige una puesta en peligro ex ante (objetiva, abstracta) y ex post (efectiva) al inicio de la ejecución.

Establecer cuándo se ha iniciado la ejecución no es tarea sencilla, y debe ser apreciada en cada caso; de forma genérica, se entiende que se ha dado inicio a la ejecución cuando el acto representa la puesta en peligro inmediata del bien jurídico que se pretende proteger.

2) Que los actos que se hayan ejecutado puedan producir por sí solos el resultado típico. El mismo precepto entiende que hay tentativa cuando se hayan practicado “todos o parte de los actos”. Doctrinalmente, se habla de tentativa acabada cuando se han practicado todos los actos, y de tentativa inacabada cuando se han practicado parte de ellos. Que se hayan ejecutado todos o parte de los actos es importante a la hora de fijar la pena, puesto que el art. 62 CP lo establece como criterio de ponderación de la pena cuando se refiere “al grado de ejecución alcanzado“.

3) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del ejecutor. Si, una vez iniciada la ejecución, es el autor quien impide la consumación, se estaría ante un desistimiento y no una tentativa.

Existen algunos supuestos de especial mención en los que no puede apreciarse la tentativa, a saber:

a) Tentativa inidónea: el proceso causal seguido por el autor no es adecuado para alcanzar el resultado típico; por ejemplo, A intenta matar a B disparando un flecha con un arco desde una distancia superior al alcance de la flecha. En estos casos, ni se pone en peligro el bien jurídico protegido penalmente (la vida o integridad física de B) por lo que no hay un principio de ejecución válico, ni el acto ejecutado (lanzar la flecha desde esa distancia) puede producir el resultado típico por sí solo. Existen dos tipos de tentativa inidónea:

a.1) Tentativa absolutamente inidónea: no es posible alcanzar el resultado en ese caso concreto ni en ninguna otra circunstancia. Por ejemplo, intentar matar a una persona utilizando una sustancia no tóxica.

a.2) Tentativa relativamente inidónea: no es posible alcanzar el resultado en ese caso concreto, pero sí en otras circunstancias; esto es, se hubiera podido alcanzar el resultado típico en otras circunstancias: el proceso causal seguido por el autor es objetivamente adecuado.

Según el tenor literal del articulado del Código Penal y la doctrina mayoritaria, la tentativa absolutamente inidónea resulta impune, mientras que la relativamente inidónea puede ser sancionada – analizada en cada caso y ponderada por el art. 62 CP -, ya que “objetivamente deberían producir el resultado” y ha existido un cierto grado de peligrosidad. Este aspecto de la punibilidad de la tentativa inidónea no ha sido pacífico para la doctrina; al respecto, leer “La tentativa inidónea en el Código Penal de 1995” (de Luís BELESTÁ SEGURA, septiembre de 1999), entre otros.

b) Delito imposible: el objeto del delito es inexistente; por ejemplo, se dispara a un cadáver con la intención de matarlo. En este supuesto, existe una peligrosidad objetiva (disparar), pero el bien jurídico no se ha puesto efectivamente en peligro, por lo que el inicio de la ejecución no es válido. De hecho, en este ejemplo, no existe bien jurídico protegido, puesto que el homicidio y el asesinato exigen que se mate a otra persona, y un cadáver no lo es (art. 32 Cc). La diferencia entre la tentativa inidónea y el delito imposible es que en aquélla el curso causal es inadecuado, mientras que en éste el objeto es inexistente.

En cuanto a la pena prevista por tentativa, el art. 62 CP establece que la pena será la inferior en uno o dos grados a la establecida para el delito consumado que se pretendía, y fija como criterios de ponderación el “peligro inherente al intento” y el “grado de ejecución alcanzado“.

Por otro lado, el art. 15 CP establece en qué casos puede darse la tentativa:

1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio.

En efecto, existe tentativa de delito, y sólo podrá apreciarse la tentativa de faltas si se cometen contra las personas o el patrimonio; a sensu contrario, exceptuando estos dos casos, una falta en grado de tentativa no es punible.

Finalmente, destacar que sólo es posible la tentativa dolosa.

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