La participación en el delito (IX): cooperación necesaria


El Código Penal considera a los cooperadores necesarios autores del ilícito penal; tal y como se explicó, se trata de la concepción amplia de autor. La pena prevista para los cooperadores necesarios es la especificada para el ilícito penal comedito (art. 61 CP), puesto que son autores.

El apartado b) del artículo 28 del Código Penal se refiere a los cooperadores necesarios como “los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado” (art. 28(b) CP). Esto es, el cooperador necesario no ejecuta directamente los actos típicos, sino que incrementa el riesgo o lesión provocado al bien jurídico protegido y contribuye así en el resultado final. En efecto, dispone del dominio negativo del hecho: sin su aportación, el hecho antijurídico no se habría llevado a cabo; pero no del dominio positivo del hecho, puesto que la ejecución recae sobre otra persona.

Ergo, esta forma de participación se diferencia de la coautoría al no ejecutar el cooperador necesario los actos típicos y, por tanto, su conducta es accesoria y no principal; y de la complicidad al ser la conducta necesaria, sin cuya aportación no se había ejecutado el acto típico: facilitar una ejecución más rápida o segura no son – por regla general – conductas necesarias, por lo que deben entenderse que se encuentran dentro del ámbito de la complicidad.

Para valorar la necesidad de la conducta, no deben tenerse en cuenta condicionantes hipotéticos ni cursos causales alternativos. A este respecto, la teoría de los bienes escasos (fundamentada por E. Gimbernat) establece que lo importante de la aportación es que sea complicado su reemplazo. En efecto, si se contribuye aportando un bien escaso según el contexto y situación (por ejemplo, un cuchillo puede ser un bien escaso en una prisión), se entenderá que es una conducta necesaria; si, por el contrario, el bien es común, será complicidad. Esta teoría ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien la explica así en el apartado 2º del Fundamento de Derecho SEGUNDO de la STS 6869/1994, de 26 de octubre:

Una reiterada doctrina jurisprudencial, ha señalado que la distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad dificil de conseguir esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será necesaria. […]

En cuanto al momento de la cooperación, como forma de participación que es, ésta debe darse en un momento anterior o simultáneo a la ejecución del hecho. Ahora bien, también debe considerarse como “momento simultáneo” el período de tiempo que tiene lugar antes de la finalización de la comisión del delito, si por las características del delito existe esta fase temporal; por ejemplo, en un delito de detención ilegal, debe entenderse que hay cooperación necesaria no sólo en el momento de detener efectivamente a la víctima, sino también  posteriormente al momento de la detención pero antes de su puesta en libertad. Por otro lado, en aquellos delitos en que esta fase no existe o la “cooperación necesaria” se pretende realizar en un momento posterior a la comisión del hecho, no puede entenderse una conducta de participación, sino que nos tendríamos que referir a otra figura penal (por ejemplo, delito de encubrimiento regulado en el art. 451 CP).

Finalmente, se ha de destacar que se trata de una conducta dolosa, tanto para el acto de cooperación como para la consumación del hecho principal: debe conocerse la ejecución del acto típico y debe haber voluntad de participación. Por otro lado, el exceso del ejecutor no vincula al cooperador necesario.

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