Justificación y funciones de la pena (II): RETRIBUCIÓN (función retributiva)


Es quizá la función más arraigada en el subconsciente social y la justificación más usada y antigua. De hecho, ya aparece en la institución de la ley del talión y en el Código de Hammurabi bajo la conocida afirmación “ojo por ojo, diente por diente“, y tiene reminiscencias del concepto de “castigo“. En definitiva consiste en que el delincuente debe pagar por lo que ha hecho.  Se trataría de equilibrar de nuevo la balanza, volver al statu quo anterior que se ha visto alterado por el autor del ilícito. Por tanto, la retribución actúa en un escenario postdelictual, cuando la persona ya ha cometido el delito. Se ha de destacar que la pena se impone por una Autoridad – en este caso – judicial, de manera que se asegura la objetividad de la pena, dejando así al margen el sentimiento de venganza de la víctima.

En la imposición de la pena, se ponen en juego varios principios jurídicos, de los cuales hay que destacar:

  • Principio de proporcionalidad: deriva del principio de justo merecimiento. Se trata de imponer una pena proporcional/equivalente al ilícito penal cometido. Si se comete un ilícito “con un grado de crueldad X”, se ha de tener en cuenta ese “grado” para poder una pena equivalente. En definitiva, “ojo por ojo, diente por diente” pero con cierta modernidad, puesto que no se puede matar a alguien que ha matado, ni robar a alguien que ha robado. Es precisamente esta modernidad una de las principales críticas a esta función, pues ¿cómo se establecen las equivalencias? ¿Cuántos años de prisión han de imponerse a un asesino: 5, 15, 20, 40…? Parece claro que 5 ó 40 años es desproporcional, bien por defecto, bien por exceso; pero entre 15 ó 20 años, ¿cuál es más proporcional? Precisamente por ello el Código Penal no establece un número fijo, sino que abre un cierto abanico de posibilidades – “de 15 a 20 años” – y será la Autoridad judicial la encargada de fijar la pena exacta atendiendo a las circunstancias.
  • Principio de igualdad: a iguales delitos, iguales penas. Se ha de tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. No puede establecerse una pena X a una persona que ha cometido un delito, y una pena Y a otra que ha cometido el mismo delito y en las mismas circunstancias o similares. Ahora bien, este principio no puede aplicarse estrictamente, puesto que se ha de tener en cuenta que la ley fija una pena mínima y una máxima, y será el Juez o Tribunal quien determina la pena exacta; y además, existe una multiplicidad de Jueces y Tribunales que, a pesar de regirse por las mismas normas y mismo criterios, cada uno de ellos es “libre de establecer la cuantía” de la pena, siempre respetando las normas procesales – no puede imponer una pena superior a la que las partes solicitan – y motivando suficientemente su decisión.

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