Justificación y funciones de la pena (III): DISUASIÓN (función preventiva general)


A diferencia de la anterior justificación o función (retribución), la disuasión o función preventiva general actúa ex-ante de la comisión del ilícito. Tiene un cierto vínculo con el concepto de “tipificación”. En este caso, la imposición de penas sirve de advertencia a los eventuales infractores: “si cometéis X, se os aplicará Y“. Lo que se busca no es el castigo, sino evitar la comisión del hecho, que las personas no cometan delitos por el miedo al castigo. Se ha de tener en cuenta que se conjugan dos escenarios:

  1. Tanto los hechos ilegales como las penas que tienen aparejadas deben estar tipificadas. Es decir, el autor del hecho debe poder conocer antes de la perpetración del ilícito que ese hecho era ilegal y que se castigaba con X pena. Éste, además, es un principio del derecho penal, que se encarna en la máxima latina “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.
  2. No basta con que la penas estén fijadas ex-ante, sino que deben imponerse, pues aunque la pena sea muy elevada, su no-imposición conllevaría su repetida perpetración.

Esta función recibe el nombre de preventiva general porque, en primer lugar, lo que se desea es advertir a la gente de las penas que conllevarían sus actos delictivos y, por otro lado, este mensaje va dirigido a todos los ciudadanos.

A tenor de esta justificación de la pena, el día 3 de agosto de 2010 se publicó una noticia en el portal LegalToday.com que versa sobre la importancia de esta función:

Derecho penal económico… anti-crisis

Ahora bien, también se han de destacar las críticas a esta justificación. Si lo que se pretende es disuadir de la comisión de delitos, el principio de proporcionalidad no tiene cabida, ya que no sería necesario establecer una escala de penas según la gravedad del ilícito. Siguiendo el mismo razonamiento y rota la proporcionalidad hecho-pena, éstas deberían elevarse hasta alcanzar un umbral determinado; el umbral sería aquel en el que ninguna persona cometería delitos. En otras palabras, si lo que se pretenden son evitar los hurtos, las penas que deberían establecerse serían, por ejemplo, de 30 años de prisión; y a partir de ahí, elevar la pena según el tipo de delito. Llegado a ese punto, la paradoja sería la siguiente: una sociedad con un índica de criminalidad 0 (suponiendo que pudiera alcanzarse esa cifra) pero con una penas desorbitadas. La cuestión es: ¿estaríamos dispuestos a asumir estas penas desproporcionales desde el punto de vista de la retribución? Aunque así fuese, ¿se conseguiría un índice de criminalidad nulo? ¿Qué sucedería con los delitos cometidos por imprudencia?

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